D'abord, les tribunaux vérifient que le dirigeant était bien contraint de régler les dettes sociales cautionnées, ce qui va sans soulever de difficultés dans la grande majorité des cas, d'autant que les tribunaux n'exigent pas qu'il ait été mis préalablement en demeure par le créancier. Une demande insistante assortie de la menace d'une
action judiciaire ou précontentieuse est toutefois neccessaire pour caractériser l'absence de spontanéité du dirigeant.
En revanche, cette condition pose problème dans un cas particulier : celui des cautions solidaires. En effet, dans ce cas, les tribunaux refusent la déduction des versements, effectués par les cautions solidaires n'ayant pas été appelées en paiement, au profit de la caution ayant désintéressé le créancier en lieu et place du débiteur insolvable. Une position très contestable qui, espérons-le, sera prochainement remise en cause par le Conseil d'État, qui n'a pas encore eu à se prononcer sur la question.
Le cas des salariés cautions
Jusqu'à maintenant, de manière contestable, les salariés se voyaient refuser l'accès au dispositif de déduction des engagements de caution, l'acte de cautionnement apparaissant en quelque sorte anormal au regard de leur simple qualité de salarié. Une injustice en vue d'être réparée puisque la cour administrative d'appel de Nantes (27 décembre 2004, n° 02-255, 1re ch. B, min. c/Chauvin) a récemment opéré un virage à 180° sur la question. Alors qu'elle avait refusé, il y a quelques années, la déductibilité des sommes versées en vertu d'un cautionnement à un chef comptable détenant 50 % du capital de la société cautionnée (3 juillet 1996, n° 94-207), elle a, cette fois, posé le principe que «sont déductibles, l'année de leur paiement, les sommes versées en exécution d'un engagement de caution souscrit par un salarié en faveur de la société qui l'emploie, alors même qu'il n'en est pas le dirigeant», aux mêmes conditions qui s'imposent aux dirigeants. Quand même !