Cession du bail commercial

Comment un locataire peut-il céder le bail commercial dont il est titulaire.

La cession de bail commercial est le contrat par lequel un locataire (le cédant) transfère à un tiers (le cessionnaire) son droit au bail ainsi que toutes les obligations découlant du bail.

Par la cession du bail, le cessionnaire devient donc locataire en lieu et place du cédant.

La cession du bail commercial est une opération relativement complexe. Pourtant, c'est aussi une opération assez courante, dont il faut donc bien maîtriser les modalités. Voici une présentation rapide, en 5 points-clés, des règles applicables à l'occasion de la cession d'un bail commercial.

Il est essentiel pour un commerçant (personne physique ou personne morale) qui envisage de céder son fonds de commerce de pouvoir céder librement son droit au bail. Car sans le droit au bail, le fonds de commerce n'a, dans de nombreux cas, quasiment aucune valeur. La meilleure preuve en est que les offres de cession de fonds de commerce se présentent souvent sous la forme d'une offre de cession de bail.

Voilà pourquoi la loi garantit aux commerçants le droit de céder leur bail en même temps que leur fonds de commerce.

L'article L. 145-16 du Code de commerce pose en effet le principe selon lequel sont nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce. Remarque importante : l'article L. 145-16 étend cette règle à l'hypothèse où le bail commercial est transmis dans le cadre d'une opération de fusion ou d'apport partiel d'actif soumise au régime des scissions. Par ailleurs, la loi(1) garantit à l'exploitant personne physique ainsi qu'à l'associé unique d'EURL et à l'associé majoritaire de SARL depuis au moins 2 ans, dès lors que la société est titulaire d'un bail commercial, le droit de céder leur bail commercial, quelles que soient les stipulations du contrat de bail, en cas de départ à la retraite, même à une personne qui n'acquiert pas leur fonds ou à un locataire qui n'exerce pas la même activité qu'eux.

En revanche, le droit de l'exploitant de ne céder que son droit au bail ne bénéficie pas de la même protection légale.

En effet, en cas de cession isolée du bail - souvent appelée en pratique " cession du pas-de-porte " -, la loi admet que le contrat de bail peut faire obstacle à la faculté du bailleur de céder son bail.

Pour pouvoir bénéficier du régime protecteur de l'article L. 145-16 du Code de commerce, le locataire doit donc satisfaire à deux conditions :
- il doit conclure un contrat de cession de bail ;
- il doit céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce.
Or, précisément, les notions de " cession de bail " et " d'acquéreur du fonds de commerce " posent souvent des difficultés d'interprétation. Explications. La notion de cession de bail Il y a cession de bail lorsque, par un contrat, le locataire (le cédant) transfère, à titre onéreux ou à titre gratuit, son droit au bail à un tiers (le cessionnaire).

Peuvent ainsi être qualifiés de cession de bail :

• l'apport du bail à une société ; Précision : l'apport du bail à une société créée de fait ne constitue cependant pas une cession de bail, chaque associé restant, à l'égard des tiers, propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société. • la donation du bail ;

• la donation-partage du bail. Attention : en cas de donation ou donation-partage avec réserve d'usufruit, il n'y a pas de véritable cession de bail, car de leur vivant, les donateurs sont toujours considérés comme étant les seuls locataires. En revanche, ne constituent pas une cession de bail :

• la cession par des associés de la totalité des parts sociales d'une société titulaire d'un bail, sauf en cas de fraude ou de déguisement de l'acte, c'est-à-dire quand l'acte de cession des parts cache - dans la commune intention des parties - une cession du fonds de commerce ;

• une succession ou un legs universel, car dans ce cas l'héritier ou le légataire du locataire continue la personne du défunt et recueille le droit au bail. À noter : il y a bien cession de bail commercial en revanche en cas de legs à titre particulier. La notion d'acquéreur du fonds Il y a cession du fonds de commerce lorsque sont cédés la clientèle du fonds et tous les éléments essentiels à son exploitation.

La cession du fonds de commerce n'implique donc pas nécessairement que tous les éléments du fonds soient cédés. Il suffit que soient cédés ceux auxquels est rattachée la clientèle. Et d'ailleurs, en pratique, le principal élément du fonds auquel se rattache le plus souvent la clientèle est son emplacement, et donc le droit au bail ! À savoir : une cession partielle du fonds suffit à faire jouer la règle de l'article L. 145-16 du Code de commerce, dès lors que le fonds comprend plusieurs branches d'activité pouvant constituer des fonds de commerce distincts et autonomes. Il convient en outre de préciser qu'en visant l'acquéreur du fonds de commerce du locataire, l'article L. 145-16 du Code de commerce n'exige pas que le cessionnaire du fonds exerce le même commerce que le cédant, mais qu'il lui succède, c'est-à-dire qu'il reprenne l'exploitation du cédant avec la même clientèle.

En pratique, les contrats de bail commercial contiennent souvent des clauses relatives à la cession du bail ayant pour objet de reprendre la règle de l'article L. 145-16 du Code de commerce, sous des formules qui méritent toutefois d'être analysées.

Ainsi trouve-t-on fréquemment des clauses interdisant au locataire de céder son bail sauf " à un successeur dans son commerce ".

Ce type de clause a été interprété par les tribunaux comme autorisant la cession du droit au bail au profit du seul successeur dans le fonds de commerce. Cette clause, qui reprend donc l'économie de la règle formulée à l'article L. 145-16 du Code de commerce, n'interdit donc pas l'exercice par le cessionnaire d'une activité différente de celle du cédant, dès lors qu'il a acquis le fonds de commerce et que le changement d'activité s'est fait dans le respect de la destination contractuelle des locaux ou des règles de déspécialisation. Rappel : les règles de déspécialisation correspondent à la procédure que doit respecter le preneur d'un bail commercial qui souhaite modifier l'activité du fonds telle qu'elle a été prévue dans le contrat de bail. En revanche, la clause n'autorisant la cession qu'à un successeur " dans le même commerce " n'impose pas, selon les tribunaux, que le cessionnaire soit également l'acquéreur du fonds. Le bailleur ne peut donc en présence d'une telle clause s'opposer à la cession, dès lors que le nouveau locataire exerce le même commerce.

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