Par Dominique BOUGEROL, le 02/02/2009

1. À qui s’adresse la rupture conventionnelle ?
2. Qui doit la proposer ?
3. Faut-il discuter longtemps ?
4. Lors des discussions, peut-on être assisté ?
5. Faut-il un accord écrit ?
6. Peut-on changer d’avis après la signature ?
7. À quoi sert l’homologation ?
8. Comment se déroule l’homologation ?
9. Quand la rupture prend-elle effet ?
10. La rupture peut-elle être ensuite contestée ?

Cette nouvelle procédure de rupture s’applique à tous les contrats de travail à durée indéterminée, quelle que soit la taille de l’entreprise.
La loi interdit toutefois d’y faire appel pour les départs négociés dans le cadre d’un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (entreprises de 300 salariés et plus) ou d’un plan de sauvegarde de l’emploi (licenciement d’au moins
10 salariés dans une entreprise d’au moins 50 salariés). La rupture conventionnelle n’est pas non plus adaptée pour rompre un contrat de travail conclu avec un salarié absent pour accident du travail ou maladie professionnelle, ni a priori avec une salariée enceinte ou en congé de maternité. Dans ces hypothèses, la rupture négociée aurait en effet toutes les chances d’être annulée par les tribunaux. Les magistrats risquent, par ailleurs, de ne pas voir d’un très bon œil toute rupture « amiable » dont l’objectif serait de mettre fin à un ou plusieurs conflits entre un employeur et son salarié. Il y aurait là un risque sérieux qu’ils considèrent cet arrangement comme le détournement d’une transaction, ce qui pourrait aboutir finalement à sa remise en cause.

L’employeur et le salarié peuvent indifféremment proposer de négocier une rupture amiable. Une proposition qui ne doit cependant pas être faite de manière trop abrupte, car elle risquerait alors d’être fort mal vécue… Il faut en effet toujours garder à l’esprit que non seulement les pourparlers de rupture amiable peuvent ne pas aboutir, mais qu’ils peuvent très bien ne jamais commencer !

Contrairement à la procédure de licenciement, aucun calendrier de discussion n’est imposé par la loi. Mais si l’administration du Travail affirme se contenter d’un seul entretien préparatoire, il semble préférable d’en prévoir plusieurs afin de prendre le temps suffisant pour régler toutes les modalités et les conséquences de la rupture. Il serait en effet dommage, une fois le salarié parti, de se rendre compte que le sort de la clause de non-concurrence ou des avantages en nature (véhicule de fonction, téléphone ou ordinateur portable mis à sa disposition, par exemple) a été tout bonnement oublié…

Conscient que la présence d’autres personnes est souvent utile au bon déroulement d’une négociation, le Code du travail prévoit la possibilité pour le salarié et l’employeur d’être assistés. Si le salarié décide de se faire aider, il doit prévenir son employeur qui peut alors, lui aussi, se faire assister, à condition de prévenir à son tour le salarié. La personne désignée par le salarié doit en principe appartenir à l’entreprise (délégué syndical, représentant du personnel ou tout autre salarié). Lorsqu’il n’existe pas de représentant du personnel, cette personne peut être choisie sur une liste de conseillers, disponible en mairie ou à l’Inspection du travail.
Côté employeur, il peut s’agir d’un salarié de l’entreprise (un cadre dirigeant, par exemple) ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, d’une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou d’un autre employeur relevant de la même branche d’activité.

Le Code du travail impose la signature d’une convention écrite qui doit notamment prévoir le montant de l’indemnité de départ et la date effective de la rupture. Il n’est, en revanche, pas nécessaire d’y expliquer les raisons qui motivent cette rupture, ni même d’indiquer quelle personne l’a initiée.

À compter de la signature de la convention de rupture, l’employeur et le salarié disposent de 15 jours calendaires (c’est-à-dire en comptant tous les jours de la semaine) pour se rétracter.
Selon le ministère du Travail, ce délai démarre le lendemain de la date de signature de la convention de rupture et se termine le 15e jour à minuit.
Cette rétractation, qui n’a pas à être motivée, peut se faire par lettre simple. Pour des raisons évidentes de preuve, un courrier recommandé avec avis de réception ou une lettre remise en main propre contre décharge semble toutefois préférable.

Cette formalité permet aux services de la direction départementale du Travail de s’assurer que la procédure de rupture négociée a bien été respectée (règle d’assistance, délai de rétractation…) et de vérifier que le consentement des parties au contrat (on pense évidemment plus au salarié) est libre.
Et attention, cette procédure d’homologation revêt une importance primordiale, car elle est une condition de validité de la convention de rupture amiable, ainsi que de l’indemnisation du salarié au titre de l’assurance chômage.

À l’issue du délai de rétractation, employeur et salarié doivent remplir et signer conjointement une demande d’homologation de leur accord de rupture, à adresser au directeur départemental du Travail du lieu où est établi l’employeur.
Cette demande prend la forme d’un formulaire administratif qui peut être envoyé indifféremment par l’employeur ou par le salarié, sachant que si l’employeur et le salarié envoient chacun de leur côté une demande, l’administration prend en compte la demande arrivée en premier. Une remise directe d’un exemplaire à la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP) reste toutefois envisageable, la DDTEFP étant habilitée à apposer son tampon sur le formulaire de demande d’homologation afin de lui conférer une date certaine de réception.
L’administration du Travail dispose alors de 15 jours ouvrables (c’est-à-dire en ne comptant pas les dimanches ni les jours fériés), à compter de la réception de la demande, pour répondre. En l’absence de réponse de l’administration dans ce délai de
15 jours, l’homologation est acquise.

C’est à l’employeur et au salarié de choisir quand le contrat de travail prendra fin. Il n’y a donc pas de préavis à observer, contrairement à ce qui se passe en cas de licenciement ou de démission. La rupture conventionnelle ne peut toutefois intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation.

La validité de la rupture conventionnelle ainsi que son homologation peuvent être remises en cause devant le conseil de prud’hommes, dans un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation (éventuellement tacite) de la convention de rupture. Passé ce délai, le divorce est définitivement consommé !