Précisément parce qu'il est source d'avantages pour les dirigeants, le cumul du mandat social avec un contrat de travail subit de nombreuses restrictions imposées par la loi et les tribunaux. Des restrictions qui visent notamment à éviter qu'un mandataire social puisse détourner les règles applicables aux dirigeants de société (par exemple le principe de la liberté pour les associés de le révoquer) par le biais d'un contrat de travail fictif, c'est-à-dire un contrat qui ne correspondrait à aucun emploi effectif. Explications.

Le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail n'est possible que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif et que les fonctions exercées au titre de ce contrat placent le dirigeant dans un état de subordination vis-à-vis de la société.

L'existence d'un emploi effectif
Le contrat de travail doit ainsi correspondre à un emploi portant sur des fonctions techniques effectives, distinctes des fonctions exercées en vertu du mandat social. Les fonctions techniques doivent alors faire l'objet d'une rémunération distincte, elle aussi, de celle versée au titre du mandat.
Reste que, en pratique, les contours de la notion de fonctions techniques sont assez flous, en l'absence d'une définition précise. C'est donc au cas par cas que les juges apprécient, le cas échéant, si les fonctions assumées par un dirigeant dans le cadre d'un contrat de travail peuvent être qualifiées de fonctions techniques distinctes de celles qu'il exerce dans le cadre de son mandat social. Cela étant, le contentieux important qu'a suscité cette question permet de dégager quelques principes, et de constater notamment que les tribunaux refusent généralement de reconnaître l'existence de fonctions techniques distinctes lorsque la taille de l'entreprise est trop petite.

L'existence d'un lien de subordination
Pour que le cumul du contrat de travail avec le mandat social soit valable, le dirigeant doit, lorsqu'il exerce les fonctions techniques correspondant à son contrat de travail, être placé dans un état de subordination vis-à-vis de la société. Cela signifie que les fonctions techniques doivent être exécutées sous l'autorité et le contrôle de la société. Là encore, l'existence d'un lien de subordination est appréciée au cas par cas par les tribunaux.
Mais, d'une manière générale, les magistrats estiment que la condition du lien de subordination ne peut être satisfaite notamment lorsque le dirigeant :
- détient la majorité du capital social. Ainsi, notamment, le gérant majoritaire de SARL et le gérant associé unique d'EURL ne peuvent cumuler leur mandat social avec un contrat de travail ;
- dispose du monopole des connaissances techniques. Dans ce cas, en effet, la société ne peut donner de directives sur la manière dont doivent être réalisées les prestations de travail accomplies au titre des fonctions techniques découlant du contrat de travail.

Lorsque le cumul du contrat de travail avec le mandat social est régulier, le dirigeant est assujetti à toutes les règles juridiques et sociales propres au statut de salarié. Ainsi, notamment :
- le salaire qui lui est versé au titre de son contrat de travail doit être conforme à la réglementation sur le Smic ou aux minima conventionnels ;
- il a droit aux diverses dispositions légales ou conventionnelles applicables à l'entreprise en matière de participation et d'intéressement aux résultats de l'entreprise et de plan d'épargne d'entreprise ;
- il participe au régime d'assurance-chômage et en bénéficie ;
- en cas de rupture du contrat de travail, le dirigeant salarié bénéficie des règles protectrices du droit du travail, et notamment de celles relatives à la procédure de licenciement ;
- les litiges relatifs à son contrat de travail relèvent de la compétence du conseil de prud'hommes ;
- en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la société, le dirigeant salarié bénéficie de la garantie du paiement des salaires par l'AGS (Assurance garantie des salariés).