Afin de permettre le redressement futur des entreprises soumises à une procédure collective, le législateur a mis en place un dispositif permettant la poursuite de l'activité de l'entreprise pendant la période d'observation. La loi prévoit ainsi que l'administrateur nommé par le tribunal saisi de la procédure de redressement peut décider la continuation des contrats en cours au jour de l'ouverture de la procédure de redressement. Ce dispositif s'organise autour de 3 notions-clés :

• celle de contrat en cours ;

• celle des modalités d'exercice de l'option de continuation ;

• et celle des garanties accordées aux cocontractants de l'entreprise en redressement.

Sachant que dans le cadre de ce dispositif, certains contrats - comme le bail commercial - font l'objet de règles spécifiques.

Les contrats en cours sont les contrats régulièrement conclus avant le jugement d'ouverture de la procédure et dont l'exécution n'est pas achevée à cette date.

Ainsi, par exemple, constitue un contrat en cours :

• le contrat de bail commercial portant sur les locaux occupés par l'entreprise au moment de sa mise en redressement ;

• le contrat de vente d'un bien immobilier dont l'une des clauses subordonne le transfert de propriété au paiement intégral du prix, dès lors qu'une partie du prix reste à payer au moment de la mise en redressement judiciaire ;

• le contrat de cession de titres de société, si le transfert de la propriété des titres n'est pas encore intervenu à la date du jugement d'ouverture.

Ne constitue pas en revanche un contrat en cours :

• un contrat de vente conclu avant le jugement d'ouverture, si l'objet vendu a été délivré à l'acheteur avant le jugement, même si le paiement du prix a été différé à une date postérieure à ce jugement ;

• une vente de bien immobilier en viager, si le transfert de propriété a bien eu lieu avant le jugement d'ouverture, peu important que les parties soient convenues d'un échelonnement partiel du prix ;

• le contrat de prêt conclu avant le jugement d'ouverture, si les fonds prêtés ont été remis à l'emprunteur avant le jugement d'ouverture, même si les échéances de remboursement sont, elles, postérieures à ce jugement ;

• et, bien sûr, le contrat qui a été régulièrement résilié avant le jugement d'ouverture.

En principe, seul l'administrateur, à l'exclusion de toute autre personne, peut décider la continuation des contrats en cours. Ce droit de décider la continuation des contrats en cours ne constitue qu'une simple faculté pour l'administrateur.

Il peut choisir de continuer tous les contrats en cours, s'il le juge nécessaire, ou seulement certains d'entre eux.

La volonté de l'administrateur de continuer le contrat peut être expresse. Dans ce cas, elle se traduit en pratique par un courrier adressé par l'administrateur au cocontractant.
Mais elle peut également être tacite, à condition de ne pas être équivoque. On estime généralement qu'il y a eu décision tacite de continuer un contrat en cours lorsque l'administrateur exécute spontanément les obligations mises à la charge du débiteur par ce contrat. Dans le cas où l'administrateur ne s'est pas prononcé sur le sort d'un ou plusieurs contrats en cours, la loi autorise les cocontractants de l'entreprise en redressement à mettre ce dernier en demeure de le faire. Le contrat est alors résilié de plein droit après qu'une mise en demeure adressée à l'administrateur (ou au débiteur dans le cas de la procédure simplifiée) est restée plus d'un mois sans réponse. Sachant que si la mise en demeure est envoyée par voie postale, le délai d'un mois court à compter de la réception de la lettre par son destinataire (l'administrateur ou à défaut le débiteur). Et ce dernier sera considéré comme ayant répondu dans le délai d'un mois s'il expédie sa réponse par courrier dans ce délai, même si le cocontractant ne reçoit son courrier qu'après expiration de ce délai d'un mois.

Lorsque l'administrateur s'est prononcé en faveur de la continuation du contrat, les cocontractants de l'entreprise en redressement concernés ne peuvent s'opposer à sa volonté, même si :

• il existe dans le contrat une clause de résiliation ou de résolution automatique en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, la loi privant d'effet ce type de clause ;

• avant le jugement d'ouverture, l'entreprise en redressement n'avait pas rempli à leur égard ses engagements contractuels. Ainsi, pour les impayés antérieurs à la procédure, la seule possibilité est pour eux de déclarer la créance correspondante.

La décision de non-continuation de contrats peut résulter d'une décision expresse de l'administrateur ou de son défaut de réponse dans les délais après qu'il ait été mis en demeure de se prononcer sur le sort du contrat.

La non-continuation du contrat est une cause de résiliation anticipée du contrat, permettant le jeu des clauses contractuelles réglant cette hypothèse, en particulier des clauses relatives à l'indemnité de résiliation.

Les créances nées de la résiliation du contrat (en particulier la créance correspondant à l'indemnité de résiliation) doivent alors être déclarées à la procédure. Le délai de déclaration court à compter de la date d'option en faveur de la non-continuation, ou, à défaut d'option, de l'expiration du délai d'un mois imparti à l'administrateur (ou au débiteur) pour se prononcer. Et ces créances, contrairement aux créances issues de la poursuite des contrats en cours, ne constituent pas des créances prioritaires au sens de l'article L.621-32 du Code de commerce (ancien article 40 de la loi de 1985).