La pratique du cautionnement est particulièrement répandue dans les sociétés commerciales. Il est en effet fréquent qu'un dirigeant se porte caution des dettes de la société qu'il dirige.

Mais ce n'est pas le seul cas où un engagement de cautionnement peut lier une société à son dirigeant. Il en est ainsi également lorsque le dirigeant, agissant en tant que tel, consent à des tiers des engagements de cautionnement au nom de la société, ou encore lorsque le dirigeant entend obtenir de la société qu'il dirige qu'elle cautionne ses dettes personnelles.
Dans tous ces cas, il s'agit de liaisons dangereuses, tant pour le dirigeant que pour la société, voire, parfois, de liaisons interdites.

On retiendra ainsi que :

• le dirigeant peut se porter caution des dettes de la société, et qu'il est même en pratique souvent contraint de le faire, sous peine de ne pas obtenir les financements nécessaires à l'exploitation de la société ;

• le dirigeant peut accorder un cautionnement au nom de la société, sous réserve toutefois de respecter certaines conditions protectrices des intérêts de celle-ci ;

• le dirigeant ne peut pas obtenir de la société qu'elle cautionne ses dettes personnelles, sauf exceptions.

Précisions.

Il s'agit d'un cas de figure extrêmement répandu. Les créanciers des sociétés, des établissements bancaires ou financiers le plus souvent, subordonnent de manière quasi-systématique l'octroi d'un prêt à une société au cautionnement de ses dirigeants. C'est surtout le cas pour les sociétés commerciales à risque limité (SARL, sociétés par actions), dont les associés ne sont responsables du passif social que dans la limite de leurs apports, a fortiori lorsque ces sociétés disposent un capital modeste et/ou d'un seul et unique associé (EURL, SASU).

D'où un contentieux abondant, tant il est fréquent que des dirigeants " enrôlés de force " dans un engagement de cautionnement tentent de s'en dégager, lorsque, à l'échéance, le créancier de la société les appelle en garantie, et ce avec d'autant plus de vigueur que leur qualité de dirigeant a souvent pour effet d'aggraver les règles classiques du cautionnement, lesquelles sont plutôt gouvernées par le souci de protéger la caution.

Ainsi, alors que le cautionnement est en principe un acte civil, il est généralement qualifié de commercial lorsqu'il est souscrit par un dirigeant de société commerciale. Ce caractère commercial est lourd de conséquences pour le dirigeant-caution, car son cautionnement sera de ce fait présumé solidaire, ce qui signifie concrètement que le créancier, à l'échéance, pourra poursuivre indifféremment la société (le débiteur principal) ou le dirigeant (la caution). Toutefois, le fait que le cautionnement soit commercial ne dispense pas le créancier d'établir la preuve et l'étendue du cautionnement dont il se prévaut, conformément aux règles du droit civil, qui exigent une preuve par écrit.

En effet, la liberté de la preuve, qui permet de prouver un acte par tout moyen, ne joue que lorsque l'acte est commercial et que la personne qui l'a souscrit est, elle-même, commerçante. Or, non seulement la qualité de dirigeant de société commerciale n'emporte pas à elle seule celle de commerçant, mais encore le caractère commercial du cautionnement, à lui seul, ne confère pas la qualité de commerçant à la caution.

Et les règles civiles de preuve en matière de cautionnement sont assez strictes.

Et lorsque la caution s'est engagée pour un montant déterminé, la preuve de cet engagement passe par l'établissement d'un acte écrit sur lequel figurent sa signature ainsi que la mention manuscrite écrite de la somme en toutes lettres et en chiffres.

Et lorsque la caution s'est engagée pour un montant indéterminé, la preuve de cet engagement résulte d'un acte écrit et signé et comportant une mention exprimant sous une formule quelconque, mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu'elle a de la nature et de l'étendue de l'engagement.

Mais attention, en cas d'omission ou d'insuffisance de la mention de la somme garantie ou de celle permettant d'établir que la caution avait connaissance de la nature et de l'étendue de son engagement, l'acte de cautionnement n'est toutefois pas dépourvu de toute efficacité sur le terrain de la preuve. Cet acte irrégulier peut constituer un commencement de preuve par écrit de l'engagement. Il suffit alors que ce commencement de preuve soit complété par des éléments extérieurs pour valoir preuve parfaite.

Or, à cet égard, les tribunaux considèrent que la qualité de dirigeant de la caution constitue un élément extérieur propre à compléter un acte de cautionnement incomplet et à permettre la preuve parfaite de celui-ci. Ainsi, là encore, la qualité de dirigeant de la caution tend à réduire comme une peau de chagrin la protection offerte par les règles classiques du cautionnement.

Toutefois, le dirigeant tente parfois d'échapper à son engagement de caution en invoquant les changements qui ont affecté sa situation personnelle ou celle de la société, changements qui ont selon lui eu pour effet de mettre fin au cautionnement.

Souvent, les dirigeants pensent pouvoir échapper à leur engagement en invoquant la cessation de leurs fonctions (par démission ou révocation notamment) ou même la perte - souvent concomitante - de leur qualité d'associé de la société (par cession de leurs titres), au moment où le créancier les appelle en garantie.

À tort généralement. Car, en principe, la cessation des fonctions de dirigeant ou la perte de la qualité d'associé ne mettent un terme à l'engagement de caution que si la qualité d'associé ou de dirigeant de la société a constitué un motif déterminant de l'engagement de cautionnement.

Plusieurs hypothèses peuvent être distinguées.
La transformation de la société
La transformation de la société débitrice en une société d'une autre forme n'a pas pour effet de faire tomber la caution du dirigeant, sauf, bien sûr, s'il est prévu dans l'acte de cautionnement que la transformation libérera le dirigeant de son engagement.
La fusion
Ici, tout dépend du résultat de l'opération de fusion.
Si la société débitrice est l'absorbante, le cautionnement continue de produire ses effets.
Si la société débitrice est l'absorbée, le dirigeant est libéré de son engagement, du moins pour les dettes nées après la fusion.
La faillite de la société débitrice
Le dirigeant qui s'est porté caution des engagements de la société peut se prévaloir des délais de paiement éventuellement accordés à la société dans le cadre d'un plan de sauvegarde pour payer ses créanciers, mais pas de ceux accordés dans le cadre d'un plan de redressement.