Transformation d'une société en SAS
La réforme du régime de la société par actions simplifiée
Par SID Presse, le 25/11/2003
En juillet 1999, le régime de la société par actions simplifiée (SAS) a fait l'objet d'une importante réforme, rendant cette forme de société - jusqu'alors réservée aux seules grandes entreprises - accessible aux PME et aux entrepreneurs individuels. Il a en effet été décidé que la SAS peut être constituée par des personnes physiques, et plus seulement par des personnes morales. Et même qu'une SAS peut n'avoir qu'un seul et unique actionnaire.
Depuis cette réforme, force est de constater que les créations de SAS ont augmenté de façon exponentielle. C'est que la SAS ne manque pas de charmes ! Elle se caractérise principalement par une grande souplesse d'organisation et de fonctionnement, pour laquelle de nombreuses PME peuvent avoir un intérêt légitime à se transformer leur société anonyme (SA) en SAS.
Mais comment s'y prendre ?
Présentation des principales étapes de cette opération.
Depuis cette réforme, force est de constater que les créations de SAS ont augmenté de façon exponentielle. C'est que la SAS ne manque pas de charmes ! Elle se caractérise principalement par une grande souplesse d'organisation et de fonctionnement, pour laquelle de nombreuses PME peuvent avoir un intérêt légitime à se transformer leur société anonyme (SA) en SAS.
Rappel : la transformation est l'opération juridique qui consiste à modifier la forme statutaire d'un groupement de personnes, sans entraîner sa dissolution.
L'opération de transformation se traduit en principe par une simple modification de statut de la société, et non par la création d'une nouvelle personne morale. Mais comment s'y prendre ?
Présentation des principales étapes de cette opération.
Les vérifications préalables minimales à effectuer
Vérification du caractère transformable de la société sous sa forme ancienne
Avant d'aller plus loin, il est indispensable de vérifier le caractère transformable de la société sous sa forme ancienne (l'activité exercée peut par exemple être réglementée, ce qui peut interdire de recourir à la nouvelle forme sociale envisagée).
Vérification des motifs et des finalités de l'opération
Toute modification statutaire doit répondre à un besoin, à une finalité.
La décision de transformation sera le fruit d'un arbitrage entre des intérêts et des objectifs parfois divergents mêlant l'intérêt social et les intérêts particuliers des actionnaires et/ou des dirigeants de la société à transformer.
Il est donc indispensable de discuter de manière approfondie de l'opération avec le ou les dirigeants de la société à transformer, afin de cerner les objectifs recherchés et les motifs précis de l'opération.
Ce point revêt d'ailleurs une importance toute particulière dans le cadre d'un projet de transformation en SAS. La rédaction des statuts de SAS, contrairement à celle des statuts de SA, laisse en effet une assez grande liberté contractuelle pour en organiser le fonctionnement (nature et fonctions des organes de direction, formes dans lesquelles doivent être prises les décisions collectives notamment).
C'est là que réside l'intérêt de la SAS, mais aussi la principale difficulté de rédaction de ses statuts.
Toute modification statutaire est l'occasion de mettre à jour les statuts.
Un état des lieux s'impose donc afin de vérifier les caractéristiques essentielles de la société à transformer : montant de son capital social, objet social, durée de la société, présence ou non d'un commissaire aux comptes.
Il s'impose également pour s'assurer de l'existence éventuelle de clauses statutaires devenues obsolètes, voire inutiles (par exemple : dispositions transitoires de constitution) ou de clauses spécifiques (clause d'agrément ou de préemption en cas de cession de titres sociaux à des tiers).
Mais la modification statutaire est également l'occasion de proposer d'y ajouter de nouvelles dispositions, à condition de ne pas imposer aux associés une augmentation de leurs engagements vis-à-vis de la société.
Certaines de ces clauses devront être reprises dans les nouveaux statuts de la société après transformation, car elles fondent le pacte social.
D'autres pourront faire l'objet d'une proposition de suppression pour des raisons d'opportunité. Dans ce cas, il conviendra de motiver la suppression proposée dans le rapport présenté par l'organe social.
Cet état des lieux permettra également de cerner et donc de mieux appréhender l'aspect technique propre à la transformation, et de déterminer les décisions préalables que la société devra adopter pour la favoriser, comme la nomination de commissaires aux comptes (titulaire et suppléant), l'apurement des pertes, l'augmentation de capital, la vérification des apports en nature et des avantages particuliers, etc.
Il permet enfin, par une analyse précise des statuts actuels de la société, de relever les clauses spécifiques qui peuvent constituer un frein, une contrainte particulière ou un obstacle à l'opération envisagée.
Autres vérifications préalables
Des vérifications supplémentaires peuvent s'avérer nécessaires en fonction de la forme de la société, de la consistance de ses actifs ou de ses engagements contractuels.
Ainsi, pour une société anonyme, il sera nécessaire de vérifier si un emprunt obligataire a été émis. Dans l'affirmative, le projet de transformation devra être soumis à l'assemblée générale des obligataires, s'il en existe une dans la société. Et en cas de refus d'approbation de la transformation par cette assemblée, la société ne pourra passer outre qu'en offrant de rembourser les obligataires qui en feraient la demande.
Si la société détient certains actifs qui sont soumis à des règles particulières, il peut s'avérer nécessaire d'en faire préalablement l'inventaire afin de cerner les mesures de publicité spécifiques qui seront nécessaires après la transformation.
Il en est ainsi des immeubles pour lesquels des démarches spécifiques devront être effectuées auprès de la Conservation des hypothèques, ou encore des droits de propriété industrielle (marques, brevets, dessins et modèles) auprès de l'INPI.
Une analyse similaire sera menée en ce qui concerne certains contrats (bail commercial, contrats de distribution sélective, de franchise, etc.) qui peuvent imposer une obligation d'information préalable à la charge de la société.
Il est également nécessaire de vérifier l'existence éventuelle d'institutions représentatives du personnel, qui devront être obligatoirement consultées par le chef d'entreprise sur le projet de transformation.
Enfin, les conséquences fiscales de la transformation de la société devront être étudiées avec soin, plus particulièrement lorsque la société sous sa forme actuelle est soumise au régime fiscal des sociétés de personnes.
Avant d'aller plus loin, il est indispensable de vérifier le caractère transformable de la société sous sa forme ancienne (l'activité exercée peut par exemple être réglementée, ce qui peut interdire de recourir à la nouvelle forme sociale envisagée).
Vérification des motifs et des finalités de l'opération
Toute modification statutaire doit répondre à un besoin, à une finalité.
La décision de transformation sera le fruit d'un arbitrage entre des intérêts et des objectifs parfois divergents mêlant l'intérêt social et les intérêts particuliers des actionnaires et/ou des dirigeants de la société à transformer.
Il est donc indispensable de discuter de manière approfondie de l'opération avec le ou les dirigeants de la société à transformer, afin de cerner les objectifs recherchés et les motifs précis de l'opération.
Ce point revêt d'ailleurs une importance toute particulière dans le cadre d'un projet de transformation en SAS. La rédaction des statuts de SAS, contrairement à celle des statuts de SA, laisse en effet une assez grande liberté contractuelle pour en organiser le fonctionnement (nature et fonctions des organes de direction, formes dans lesquelles doivent être prises les décisions collectives notamment).
À noter : le Code de commerce fixe peu de règles impératives : la SAS doit être en principe représentée par un président habilité à l'engager ; certaines décisions doivent être prises collectivement par les associés (notamment : augmentation, amortissement et réduction du capital, approbation des comptes annuels, nomination des commissaires aux comptes, etc.) ; et les statuts doivent désigner l'organe social auprès duquel les instances représentatives du personnel exerceront leurs prérogatives.
Il est donc possible de déterminer assez librement : - le mode d'organisation et de fonctionnement de la SAS (président unique, conseil de direction, conseil de surveillance) ;
- les modalités de consultation de ses associés (consultation écrite, assemblée, vidéoconférence, télécopie, Internet, acte sous seing privé ou notarié) ;
- les conditions de validité des décisions (les conditions de majorité peuvent être variables selon l'importance de la décision, sous réserve des décisions devant être prises obligatoirement à l'unanimité) ;
- les conditions d'admission et de retrait des associés (clause de sortie, de retrait, d'inaliénabilité temporaire, etc.).
C'est là que réside l'intérêt de la SAS, mais aussi la principale difficulté de rédaction de ses statuts.
En pratique : les informations recueillies lors de cette phase préparatoire faciliteront le travail ultérieur de rédaction du rapport qui sera présenté aux associés lors de l'assemblée de transformation et des nouveaux statuts.
Vérification des statuts de la société à transformer Toute modification statutaire est l'occasion de mettre à jour les statuts.
Un état des lieux s'impose donc afin de vérifier les caractéristiques essentielles de la société à transformer : montant de son capital social, objet social, durée de la société, présence ou non d'un commissaire aux comptes.
Il s'impose également pour s'assurer de l'existence éventuelle de clauses statutaires devenues obsolètes, voire inutiles (par exemple : dispositions transitoires de constitution) ou de clauses spécifiques (clause d'agrément ou de préemption en cas de cession de titres sociaux à des tiers).
Mais la modification statutaire est également l'occasion de proposer d'y ajouter de nouvelles dispositions, à condition de ne pas imposer aux associés une augmentation de leurs engagements vis-à-vis de la société.
Certaines de ces clauses devront être reprises dans les nouveaux statuts de la société après transformation, car elles fondent le pacte social.
D'autres pourront faire l'objet d'une proposition de suppression pour des raisons d'opportunité. Dans ce cas, il conviendra de motiver la suppression proposée dans le rapport présenté par l'organe social.
Cet état des lieux permettra également de cerner et donc de mieux appréhender l'aspect technique propre à la transformation, et de déterminer les décisions préalables que la société devra adopter pour la favoriser, comme la nomination de commissaires aux comptes (titulaire et suppléant), l'apurement des pertes, l'augmentation de capital, la vérification des apports en nature et des avantages particuliers, etc.
Il permet enfin, par une analyse précise des statuts actuels de la société, de relever les clauses spécifiques qui peuvent constituer un frein, une contrainte particulière ou un obstacle à l'opération envisagée.
Autres vérifications préalables
Des vérifications supplémentaires peuvent s'avérer nécessaires en fonction de la forme de la société, de la consistance de ses actifs ou de ses engagements contractuels.
Ainsi, pour une société anonyme, il sera nécessaire de vérifier si un emprunt obligataire a été émis. Dans l'affirmative, le projet de transformation devra être soumis à l'assemblée générale des obligataires, s'il en existe une dans la société. Et en cas de refus d'approbation de la transformation par cette assemblée, la société ne pourra passer outre qu'en offrant de rembourser les obligataires qui en feraient la demande.
Si la société détient certains actifs qui sont soumis à des règles particulières, il peut s'avérer nécessaire d'en faire préalablement l'inventaire afin de cerner les mesures de publicité spécifiques qui seront nécessaires après la transformation.
Il en est ainsi des immeubles pour lesquels des démarches spécifiques devront être effectuées auprès de la Conservation des hypothèques, ou encore des droits de propriété industrielle (marques, brevets, dessins et modèles) auprès de l'INPI.
Une analyse similaire sera menée en ce qui concerne certains contrats (bail commercial, contrats de distribution sélective, de franchise, etc.) qui peuvent imposer une obligation d'information préalable à la charge de la société.
Il est également nécessaire de vérifier l'existence éventuelle d'institutions représentatives du personnel, qui devront être obligatoirement consultées par le chef d'entreprise sur le projet de transformation.
Enfin, les conséquences fiscales de la transformation de la société devront être étudiées avec soin, plus particulièrement lorsque la société sous sa forme actuelle est soumise au régime fiscal des sociétés de personnes.
Rappel : la cessation d'assujettissement au régime des sociétés de personnes entraîne pour la société transformée les conséquences d'une cessation d'activité du point de vue fiscal, sous réserve d'une possible atténuation conditionnelle.
